Richard A. Posner
Un ejemplo frecuente de un derecho de propiedad de bienes intangibles es el derecho de privacidad, comúnmente discutido como una rama del derecho de daños, pero que funcionalmente es una rama del derecho de propiedad. El primer reconocimiento judicial de un derecho explícito a la privacidad ocurrió cuando el demandado había usado el nombre y la fotografía del demandante, sin su consentimiento, en un anuncio. Paradójicamente, esta rama del derecho a la privacidad se invoca más a menudo por celebridades ávidas de publicidad (por lo que a veces se llama "derecho a la publicidad"), quienes sólo quieren asegurarse de obtener el precio más alto posible por el uso de su nombre y fotografía en la publicidad. (...) Sin embargo, cualquiera que sea el valor de la información que el apoyo de una celebridad tenga para los consumidores, se perderá si todos los publicistas pueden usar el nombre y la fotografía de la celebridad.
(...)
La existencia de una externalidad de congestión permite el argumento de que los derechos de publicidad deberían ser perpetuos y por ende heredables (un tema de controversia legal en la actualidad). No queremos que esta forma de información o expresión sea del dominio público, porque allí será menos valiosa, independientemente de que la celebridad esté viva o muerta.
1 comentario
Richard A. Posner -
Un médico encuentra a un extraño inconsciente en la calle, lo cura y luego demanda el pago de honorarios. ¿Tendrá un derecho legal? La respuesta de la ley es que sí. La terminología legal antigua hablaba de un contrato implícito entre el médico y el extraño para la prestación de atención médica. Esta idea ha sido atacada y calificada de ficticia, y los autores modernos prefieren basar el derecho legal del médico en el principio del enriquecimiento injusto. Este término huele a moral, pero los casos se explican mejor en términos económicos, y el concepto de un contrato implícito es una abreviatura útil para un enfoque económico, porque pone de relieve la continuidad entre las controversias de los contratos expresos y las controversias que tratan ahora bajo el rubro de enriquecimiento injusto.
En el caso del médico, los costes de una transacción voluntaria serían prohibitivos. En este caso, la causa de los elevados costes de transacción es la incapacidad; en otros casos podría ser el tiempo (por ejemplo, el extraño está consciente pero sangra profusamente y no hay tiempo para negociar condiciones). En tales casos, la ley considera si, de no haber sido prohibitivos los costes de transacción, las partes habrían llegado a un arreglo y cuáles habrían sido entonces las condiciones. Si un tribunal puede confiar razonablemente en que habría existido una transacción y en que se habrían estimado sus términos esenciales (que el médico hace su mejor esfuerzo y el paciente paga el honorario normal al médico por el tratamiento dado), no vacilará en redactar un contrato entre las partes después del hecho.